【SIMG-132】女子校生 服従教室 调换中国传统与西纪律意：法学家赵凤喈的学术想想

刘 猛【SIMG-132】女子校生 服従教室

提要：赵凤喈是中国近代史上的法学家，毕业于北京大学法律学系，始终在清华大学法学院任教。他深具法治信仰与规则毅力，注重法律表率外的社会实践，领有社会办事感，对政事当代化、民主化充满信心。他治学范畴经常，法史、法理、民法、行政法等各学科皆有触及；他的紧迫著述是《中国妇女在法律上之地位》和《民法支属编》，前者具有永远价值，后者仅为一时之作；他弗成算是彼时的一流法学家，但学术水准也已踏进阿谁时期的前哨。他的学术接头，涵盖中国传统法制、法律想想与西纪律制、法律想想，希冀参考古今，博稽中外，调换中国传统与西纪律意，为中国的当代化增添能源。

赵凤喈先生（1896～1970）是中国近代史上的法学家，他始终在清华大学法学院任教，抗战时期随校南迁，任教于西南承接大学法商学院。由于时期原因，面前对他的了解一丝，本文尝试作念一个勾画。

一、生平

赵凤喈，字鸣岐，安徽和县东谈主。年少按照家里要求背诵《诗经》《左传》等古典，走科举取士之路，不久时局变迁，宣统元年进到县城一座开风尚之先的福音堂学校念书，“丢开‘子曰’‘关关’，我自然嗅觉都一种最满心的振作，关联词日常又要来几遍‘咱们在天上的父’，不免兴味索然”。1913年，他到南京钟英中学念书四年；毕业后登第了北京大学预科和北洋大学预科，他插足北洋大学预科念书，“不知谈是童年的风头欲在作祟或者是笨头笨脑，入学后不到一学期便闯下了滔天大祸，被校方以不守校规的罪恶开除了我的学籍。尚幸北大的异常通融，使我这无校可归的淆乱虫得了立足的局面”。[1]

在北京大学读了二年预科四年本科，本科就读于法律学系。1925年毕业，经过胡适的推选，回到家乡，在安徽法政专门学校教书，有同学回忆此事说：

赵凤喈同学，安徽和县东谈主，北大法律系毕业，收货很好，他猜度安徽法政专门学校教书。我找胡适，他绝不夷犹，写推选信给安徽法专光明甫校长。赵遂到安庆，在安徽法专教书，其后又到清华大学任教了。[2]

“衣食于驱驰”，1926年10月他返北京，回北京大学法学院读接头生，并撰写出《中国妇女在法律上之地位》的论文，[3]1928年3月由中华教训文化基金董事会社会探访部出书、商务印书馆刊行。

1927年，赵凤喈到南京，“一方面在东南大学教点书，一方面在江宁法院作念个推事”，[4]“这时法院的案件多极了，每月总有三十余件，每天白日必得审讯一次，晚上还要作念判语编课本，真真忙得不了。这是我的最辛苦生活中的一页。‘教然后知困’‘书到用时方恨少’，我在推事任内，常感到我方所作念的判决总有我方不惬意的地点；在讲堂上，总以为我方的缺乏。因此，我决定了再过几年学生的生活，给我方一些可能的充实。”[5]1928年秋，留学法国巴黎大学。1931年归国，任中央大学讲师。

1932年清华大学设立法律学系，聘用燕树棠为法律学系主任；1932年8月，赵凤喈任清华大学法律学系教授；[6]1934年，法律学系停办，转任政事学系教授。在清华，赵凤喈教训“行政法”“民法通论”“刑法通论”等课程。

抗战爆发后，国立北京大学、国立清华大学、私立南开大学迁往长沙组成临时大学，后又迁昆明更名国立西南承接大学。他随校南迁，任西南承接大学教授，并担任过联大法商学院法律学系代理主任。[7]

联大时期，师资艰巨，赵凤喈开设的课程有物权法、民法通论、国际私法、行政法、支属法、秉承法、民法债编、中国法制史、法院组织法、法学绪言。

西南联大的学生们这么形色他：

清华政事系教授，教关系法律的课程，到联大后他就在法律系。赵先生确不错称得上“一无长处”，假如一定要说出他的长处，我只好举出“爱管闲事”一丝，当燕主任“倦勤”的时候，他便得其所哉作念起“代理主任”来。教书极不高妙，却硬要摆出“严格”的表情。“一二•一”畅通完结时，他曾很威信的把艺术股的神采等物，“涤荡”干净。过后他对教授们提及这件事，振作振作之情，还言外之音。[8]

抗战期间，虽然身处后方远隔战事，但物价不停高潮的环境也让学东谈主们的日子不好过。“民国二十七年时每月只须七元还不错天天吃肉吃鸡蛋，每星期打牙祭时还不错吃鸡吃鱼，到三十年时已涨到每月二百元，以青年活用度更最初式的增高，到三十三年每月伙食费涨到一千多元，三十四年到五六千，三十五年一万元，照旧终月尝不到肉味。”[9]与战前相对来说优胜的生活来说，抗战时期的生辞世实难捱，“不管物价涨了若干倍，薪金的加多总不出百分之几，几倍和万分之几比较，生活就自然愈来愈宝贵了，共事们除了少数几个有办法的之外，无数的东谈主每月拿到的薪金，只能用到月中，下半月如有什么用项，就只能比及月底发了薪时再说了。领到的薪水虽逐月加多，但一看到那些全新的，连号码都连着的钞票时，就地就又猜度这一月内通货的推广，又不知到了怎么的进度，那末物价又不知要涨到什么地步了。到了收入不只足以保管最低的生活时，那末在校外兼差就成了独一自救的办法。”[10]

迫于生活，好多联大教授纷繁出走陪都，去谋一资半级，或者在重庆另找一份不错养家活口的办事。留在昆明的教授们也在教学之余，各谋办法在校外兼职，以贴补家计。于是有的教授刻章制印，有的教授卖字卖画，有的教授卖文卖稿。对于法律学系的教授们来说，一无长处不错糊口挣钱的，便唯独讼师处事了。但在那时，讼师处事被视为三教九流中的“卑鄙处事”，普通东谈主为传统的诉讼理念影响，大多轻篾讼师。即使如斯，法律教授们迫于生计，照旧有好多东谈主兼职作念起了讼师，赵凤喈即是其中的一位。是以他计算打当作念讼师时，遭到师友的善意扼制，燕树棠先生劝他说，“战事将近收尾，耐劳遭难的时候就要昔日，作念了好东谈主就要作念到底，不必半途变心。况昆明的环境不好，在别的地点讼师还不错作念，昆明是不宜作念的……。”但赵凤喈以为，“豪门内的狼犬有好几条，每口要吃牛肉三五斤，咱们逐日要吃一个鸡蛋倒不可能。我个东谈主吃不着鸡蛋，不错自怨自叹，小孩子吃不着鸡蛋，把体魄弄坏了，以为有一丝抱歉他们……。”[11]其间有一次，燕赵二东谈主去一家小牛肉馆吃午饭，要了一小碗牛肉，一碗白菜汤，白米饭各两碗。目击其后一位司机，牵着一条肥美的狼狗，连买了两大碗牛肉给它吃。两东谈主相顾，十数分钟默无一言。赵凤喈刻画我方是“懒云出岫违心初”，他“宁愿作念真常人，不肯作念假道学”，以为“讼师就不算是好处事，充其量还不失为真常人，如果悄悄瞒瞒底弄了几文钱以保管生活，还不如公然作念讼师为合法。”他最终下海作念了讼师，而况志愿要作念“第一流讼师”。

讼师执业以后，赵凤喈上昼在联大上课，下昼二至六时到事务所办公。他放放学者的架子，“用讨饭者方式”谋得云南兴文银行总行的法律参谋人，其后又担任几家云南地点银行的法律参谋人。[12]

从1943年1月到1946年8月，他作念了三年八个月的讼师。借着作念讼师的契机，讲所讲所授的法律应用于实践。这三年多的时候，“共吸收民事案件五十三起，刑事案件八起，指定辩说二起。登记事件十二起，公证事件六起。代办示知书约十五起，代订契约及签证契约约十余件，代为登报事件约三十起。受任长年参谋人，三十二年度有二十家，三十三年度有二十四家。三十四年因抗战到手，未留记录，约十七八家。”[13]

赵凤喈作念讼师，并非自利自为，他接手案子，“不特要不罪人，且不违抗社会上一般东谈主的谈德不雅念”，有的案件与谈德违犯，他便不予受理。[14]在处理民事案件时，一概以妥协为原则，因为在他看来：

中国现行法制和司法轨制，因袭西方文物而来。采行欧西轨制，须具备三个条件，方可行得通，或说扩充无弊。一要东谈主民有绝顶的当代学问，二要东谈主民有钞票，三要东谈主民有时候能隐忍。中国社会艰巨第一第二两项条件，即第三项条件，也不完全具备，盖东谈主民虽有悠闲，颇少隐忍。是以弗成隐忍者，泰半皆缘于穷。俗话说得好：“午时发家，巳时难挨。”此系暗示穷东谈主弗成多隐忍一小时，盖一小时之后，他的生命或将发生危急。如斯说来，现行司法轨制，尽管合理，却分歧用；唯独便利好讼之徒，藉诉讼规范之拖延，从中得利。[15]

法学在很猛进度上是实践之学，这大抵是他从广大的司法案件得出的教会之谈。

1946年清华复员北平后，他回清华园任教，复员之初的政事学系师资紧缺，在任者仅张奚若、赵凤喈、邵循恪三东谈主。其后，清华大学决定重设法律学系，赵凤喈担任法律学系主任，其后政事学系主任张奚若离职，赵凤喈还同期担任政事学系主任。[16]此外，他还兼任任法科接头所政事学部主任。

初建的法律学系，师资匮乏，教授仅赵凤喈、王克勤两东谈主，助教李声庭一东谈主，仅招收一年级荣达一班。[17]赵凤喈用他我方的理念设立法律学系：

……系主任赵凤喈先生，他看穿了面前中国政事的不上轨谈，社会纪律的紊乱，完全是大无数的东谈主们失去了遵法精神，以致公理泯灭，正义消千里；是以他在北京大学“五四”缅想会上曾高声快什么:“在中国有史以来，法家老是失败的，面前应使法律与民主、科学一样的被提倡。莫得法律，民主与科学都会受到冷情的摧折，东谈主类社会的优良轨制与纪律也要失去了保险。”他以他要建立一个新清华法律系的精神，是从两方面进行：第一是注重专门学问的基本西宾，严行考试，加多课外阅读时候，参考书多半是英文本与法文本，亦有中语及日文本，同学不错目田的弃取，对于阅读上是极为顺遂的。杂志有专门的刊物，也有些等闲的论文与短评，来补充教科书之弱势。系里又有小的藏书楼，也订有国表里的杂志报章，供给本系同学流瞰，虽不敢说蔚为大不雅，不患无书阅读倒是真实。第二是培养同学的遵法精神，在不依期的全系同学话语会中，咱们同学不错支吾发表意见，无话不谈，他不时以谈德心、正义感来指引青年，临了但愿同学在学校内即养成遵法习惯。因为培养优良的法治东谈主才是设立新中国起始要作念的办事，是以这种清华法律系的新格调，也许是对的。[18]

法律学系虽然刚刚创办，“比较冷静”，“但是这却涓滴未能影响到她的地位与远景。在大众的黾勉努力下，教学之外，仍进行着深深切微的接头办事。”[19]可惜旷日耐久，跟着国共内战的局势转念，教训很快跟着政事换了面目。

除了教训本行，他还参选北平市接头员和大学零丁学院教员团体立法委员，这都是他面临其时中国残缺的近况，企图以所学治理现实，可惜当选接头员比较到手，参选立委流程中宝贵重重。[20]此外，沈崇案案发后，他应北大之邀担任此案的法律参谋人。

1948年12月15日清华大学“解放”，1949年1月10日被北平市军事管制委员会吸收。1949年7月清华大学调整院系，合并东谈主类学系与社会学系，还按照华北高档教训委员会的训令，取消法律学系，将学生转入清华大学其他各系、北大法律系或政法学院。[21]无意是在此时，赵凤喈离开了清华。[22]此后，他曾作念过讼师，1970年覆没。

二、学术想想

与当下法学学科里面精湛的学术单干不同，赵凤喈所处的时期法学各学科并无赫然界限，他的接头范围也比较散播，触及法学中的法史、法理、民法、行政法等学科。

（一）中国法律史上的妇女

“面前社会问题中，首要者为劳工问题，次当为妇女问题。”[23]1926年，赵凤喈回北大念书时，中华教训文化基金董事会社会探访部在北大设立社会接头奖金论文中有“中国妇女在法律上之地位（昔日与面前）”一题，赵凤喈弃取了接头此题，在王世杰的率领下进行接头，王世杰离北京南下后，他又受黄右昌和陶孟和的率领，最终写就《中国妇女在法律上之地位》一书。[24]在《中国妇女在法律上之地位》中，赵凤喈接头了在室女的地位、已嫁妇的地位、为东谈主母的地位、女子与公民权、女子罪人与处罚五个问题。

中国古代奉“三从”之说、“男女表里”之分为礼教。“三从”之说最早可见于《礼经》，通行于周朝，后经各代张扬，遂被社会上一般东谈主奉为天经地义。唐之前，法律未备，女子“年少须遵循父兄，万古遵循丈夫，老年夫死，又须遵循其子；如斯以言，则女子可谓自出身以至于逝世，无日不立于遵循之地位；”唐以后，“法律上对于妇女之法规，亦无不受‘三从’说之影响”。[25]“男女表里”之分，同样始于周朝，按照《礼经》纪录可见那时男女表里分别的界限极严，后世历代亦奉为礼教。男女既有表里之分，则女子对家外的事务，一概不得禁绝；且宗法社会实行宗祧秉承，女子阔气无秉承权，凡此各类，都是形成男女地位不服等的原因。

对于在室女的地位，难以与男人比较，因为在宗法社会，注重男系血缘，蔑视女子。出身时，男女即碰到辞别对待，且存有溺女之事，以至于元代、民国接踵有贬责溺女的法律；成年时，行笄礼；女子在家庭中虽较同辈男人卑逊，却较年幼男人、年幼女子优胜，好多朝代如汉魏唐宋明清在法律上法规处罚弟妹殴兄姊者，反之则不处罚。此外，拒接典雇女子，元明清及民国法律都作念了关系法规。在秉承方面，最不错展现女子的地位：宗祧秉承以传宗接代为主义，故女子阔气无秉承权；在财产秉承方面，唐宋元明清的法律只承认嫡庶子男分析家财，除嫁资外，对女子莫得明文法规，民国大理院判例仅认亲女得酌分财产，但对于户绝的财产，唐以降以至民国的法律均承认由女子承受。对于姑姊妹在室者，宋朝法律法规分析家财时所应得者仅等于未娶妻的男人聘财的一半，在当前民间习惯在分析家财时，酌给在室女及姑姊妹以财物，谓为妆奁费，可认为是习惯法。古代刑法采族诛主义，是故父兄犯大逆、谋反、谋叛、造畜蛊毒之罪者，在室女缘坐，秦汉时无论女子许嫁或许配与否，均加诛戮；魏时改令许配女不坐，大约在晋时许嫁女不从坐，其后唐宋明清律均法规许嫁女不从坐。[26]

对于养女，并不像养男一样有同姓的限度，但有两家身份平等的限度，须以身份平等为要件，故黎民与杂户、官户与杂户、部曲扈从与杂户，均不得相互乞养。养男养女乞养的方式在民间习惯上多由商业，但法律上是拒接子女商业的，养女乞养与养男乞养稍有不同，多以让与方式，因为本族多怀有厌恶女子的心机，宁愿让与别家养育。养女在养家，与亲女地位有辞别。如养亲有抑勒其为娼或与东谈主通奸，则处罚养亲并令养女归宗，元明清及民国法律皆有法规。[27]

已嫁妇在古代有后、夫东谈主、嫔、孺东谈主、妇东谈主、妻、妾、媵等各式称谓，赵凤喈接头了妻和妾。周代以来，按照礼法，实行聘娶婚。订婚身手，唐宋元都称为“许嫁”，明清称为“定婚”。定婚渊源于上古“六礼”，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎，是婚配的要式行径，以婚书或聘财为要件。定婚之后，对于光棍夫即生一种“系属”关系，自唐律之后，女子定婚后更许他东谈主的，非论已结婚照旧未结婚，都以女归前夫为原则。自唐至清历代法律，对于谋反、谋大逆之罪，多累及全家，但女子已许嫁者，则不追坐。商周之际，定婚男女如一方一火故，另一方可为之服丧，后世虽未行之，但有所谓“望门寡”，不止视定婚男女已成口头上配偶矣。民国《现行民刑诉讼条例》法规，光棍妇组成法官躲闪的原因，且光棍男女一方为当事东谈主或被告东谈主时，对方有拒却证言的权利。定婚后，当出现妄冒、女子于定婚后又与他东谈主定婚或结婚、男女一方犯奸、男家故违结婚期等情况的，对方不错退婚，但当返还婚书或聘财。

结婚之前，须餍足一定的本色要件，紧迫者有：第一，当事东谈主合意。《易经》中蕴含着男女相互感应而结合的酷爱，但自周代《礼经》及后代法律，皆不注重当事东谈主的酷爱，而注重主婚东谈主的酷爱。殆至民国成立，大理院根据近代民法原则，认定结婚与定婚均须当事东谈主首肯。第二，主婚东谈主首肯。凡婚配必有主婚东谈主，主婚东谈主不以父母为限，祖父母及期亲的尊长，都不错主婚，唐律和明清律皆注重主婚东谈主酷爱而不注重当事东谈主酷爱。“父母之命”外，尚有“月老之言”，唐宋元三代法律均认月老为婚配的要件，明清法律并未法规月老为婚配要件。第三，一家一计原则。中国自古即奉行一家一计制，唐律以后皆保管一家一计原则。第四，适婚年岁。适婚年岁在不同期代有所变化，古时较后世为高。其中，北朝最低，北周法规男十五、女十三以时嫁娶，宋明清以男十六、女十四为适婚年岁。民国成立后，大理院解释定男女十六岁为适婚年岁，但似乎与“男女婚配各有其时”的法律法规不符。第五，非同姓或同宗。同姓不婚轨制盖始于周代，同姓结婚在伦理不雅念上被认为是畜牲行径，在生理不雅念上被认为不利于子孙养殖。同姓不婚在周代仅为礼法，直至唐代法律才作念出明确法规。但周代的同姓指同宗，其后姓氏强大，同姓而非同宗者多有，法律将同姓与同宗一并拒接结婚，实属不当。清末删除拒接同姓为婚条，民国相沿。第六，非宗亲的妻妾。以重礼教之故，宗亲妻妾也不在为婚之列，唐宋明清皆有法规，但进度有异，仅元代不拒接，有“收继”景色，在后世民间遗有影响。第七，非外姻的尊卑辈分不同者。从唐至清的法律皆法规外姻辈分不同者不得为婚，即使无支属关系者，苟其间有血脉甚近的同辈，或有切近尊卑辈分的，也不得结婚。第八，非居丧者。始于周代，唐启动有明确律文，子女居父母之丧、妻居夫丧均不得嫁娶，宋元明清及民国皆相沿。[28]

对于结婚庆典，包括古时亲迎、共牢合卺、见舅姑、庙见四者。何时婚配关系认真成立，存在好多不同说法，周代以三月庙见为准，《公羊传》“在涂称妇”，东汉魏晋有“拜时妇”与“三日妇”，宋元明清皆依“三日妇”之礼法，但习惯上多以结婚当日为配偶关系确立之日，民国亦以举行绝顶庆典之日为配偶关系成立之日。

在古代离异可分为左券离异、强制离异、呈诉离异三种。左券离异在汉代照旧出现，如朱买臣听妻自去，唐宋律及元刑法志称“和离者不坐”，明清律称“两愿离者不坐”，民国法律相沿。强制离异由国度执行，其原因为义决，但在义决内容中配偶两边的是不服等的，举例妻欲害夫为义决，反之则不是。对于呈诉离异，属于共同原因的有配偶一造受他造要紧侮辱或暴戾不胜居住和结婚后发现一造有残疾，属于妻方面的原因有妻犯七出、妻被夫在逃、妻殴夫，属于夫方面的原因有夫抑勒或浪漫妻与东谈主通奸、夫避难至三年以上、夫殴妻至折伤笃疾、夫典雇其妻、夫之祖父母父母非理相殴至笃疾、夫因奸非罪被处刑。这些原因，除了共同原因，“则见法律对于妻之离异权甚加限度；而于夫之离异权，则甚为宽纵”。[29]

古代在法定离异后，并无访佛返还聘财之抚养费的明文法规。究其原因，一是古代社会在离异时泰半认为是女子的舛错，是以不令男人担负抚养费；二是古代社会贱视女子，认为女子为丈夫的统共物，既被视为统共物，则离异之事与统共东谈主甩掉统共物或转卖统共物并无辞别，自然不生抚养费的问题。[30]民国建立后，大理院依据近代文静国度的民法原则，认定离异由挑升或舛错一方担负抚养义务，由夫形成的应给予妻绝顶之抵偿或安危费。离异后子女的监护，古代法律并无法规，大理院认离异后子女以从父为原则，从母为例外，子女的给养费由父亲职守。

既已结婚，“妻者都也”，配偶之间当属平等，但按照《礼经》女子“既嫁从夫”，“夫者妻之天也”“妇东谈主伏于东谈主也”，《白虎通》“夫为妻纲，……妇者，伏也，以礼屈服”，《女诫》有“夫者，天也；天固不可违，夫固不可逃也”，“夫既比夫于天，又示妇东谈主以屈服之义，则妇对于夫，唯独毕生屈服，以求夫之垂怜，决无对抗之权能，以谋与夫平等。后代之法律，亦唯遵礼教与伪儒之说，而为之法规；数千年来配偶之关系，只为命令遵循之关系，无平等之可言也。”[31]在刑法上，唐宋明清法律皆法规夫犯妻的处罚较夫犯一般东谈主为轻，而妻犯夫的处罚则较妻犯一般东谈主为重，这种同罪异罚的不服等状态至民国《暂行新刑律》颁布后智商微有所改变。在民法上，除离异原因不服等外，其他如夫为妇服期年之丧，妇为夫服三年之丧，自商周一直延续到当前，民国建立后，大理院在判例中确立配偶互有养活义务、互有请求同居的权利、互为监护东谈主互有代理之权，将男女平等往前鞭策一步。在诉讼法上，古代无诉讼法，民国建立后先后颁布《刑事诉讼条例》与《民事诉讼条例》，在躲闪、告状、亲告罪、作证、相互告讦、相互间诉讼等问题上，或相沿旧制，或卓越传统，详细法规了鸳侣关系。

结婚后，妻不但要与夫和睦，还负有谋夫家与本生家和好的办事，妻对于舅姑比对于夫的关系和遵循性，过犹不足，夫一火再醮后，对于前夫的父母仍居遵循地位，这是唐宋明律都认同的。妻对于夫家其他尊长卑幼，亦有绝顶的关系。妻对于夫家的服丧关系，服制上有明确法规。女子“在家从父，许配从夫”，因是许配后与本生家的关系，较与夫家的关系为疏。女子许配后与本生家户绝时仅能承受一部分财产，唐宋元三代法规许配女只能得三分之一，其余入官，但女子被出或夫一火无子还居父母时可承受全部财产，明清无明文法规。相应的，许配女非论是缘坐之罪照旧服制关系，义务都较在室女为轻。[32]

妻忘我产，鸳侣一体，财产亦不分辩，“故中国数千年来，妻无财产权之可言，妻之财产，不止为夫之统共，一任夫之受益与处分也”。[33]民国成立后，大理院才作念出判例认妻得有私产，且不因离异而丧失，但其权利的诈欺照旧受夫的限度；妻于夫一火后，“夫死从子”，故有子者遗产归子，无子者虽然“合承夫分”，但不外是代应继东谈专揽理辛勤，并非承受。

对于妻的行径才调，在礼教之下，受夫权的限度，虽无明文法规，但历来习惯如斯。对于妻的侵权行径，亦无明文法规，实践习惯上由夫代负抵偿之责。春秋时期，女子于夫死或久别不归都可再醮，可见再醮并非疯狂行径；秦始皇时会稽刻石有“有子而嫁，倍死不贞”，“盖承春秋战国淫乱之后，特认夫一火重婚为不贞，设法以为之限；然亦指有子之孀妇言也”。[34]班昭《女诫》谓“礼夫有再娶之义，妇无二适之文”，宋儒程颐谓“饿死事极小，失节事极大”，朱熹与陈师中也暗示认同，社会上因此对于妇女重婚，无不存贱视的心机，此后元明清三代册封之典不足失节之妇，夫一火不嫁可享旌表之荣，一般东谈主士咸以家有节妇烈女为荣耀。“故夫死不嫁之风，可谓成于宋元之际，而盛行于明清二代也”。[35]民国以降，经《新青年》等东谈主命令，社会不雅念才为之一变。

中国古代虽采一家一计制，但妻之外，尚有妾。《礼记》中有妾之称谓，可见妾制的确立，至迟当在三代。《礼记》云“奔则为妾”，《白虎通》云“妾者，接也，以时接见也”，《释名》云“妾，接也，以贱见接幸也”，可见妾为贱者，以侍奉夫为事，不外侍侧辛勤。妾开头于商业或私奔，纳妾的主义在于养殖子孙，确保血缘延续，明律有法规“其民四十以上无子者，听娶妾，违者笞四十”。纳妾是有限度的，历代不错纳妾的东谈主数按照身份有所不同。婚配上同姓不婚及违律嫁娶的限度，娶妾亦需驯顺，对于娶妾的年岁，并无明文限度，在花式要件方面娶妾亦较结婚浅易。妾与夫关系的轻重，较妻与夫更甚。夫离妾，在历代法律上皆无明文法规，故事实上夫可轻易休弃其妾，或转送他东谈主。妾与妻地位不服等，妾对于妻亦是遵循关系，妾为妻服期年之丧，而妻无报服，此为古今成例；妻妾相互之间罪人，刑罚亦不服等。因妻妾身份地位不同，故历代皆拒接以妾为妻及以妻为妾。妻身后，改妾为妻在古代被允许，但明清法律皆有限度，然清末风行。妾与家长支属的关系，与妻相似，但不如妻紧密。娶妾仅发生单方面的亲族关系，家长与妾的本生家不生亲族关系。妾不但遵循夫权而且遵循妻，故其行径才调受限较妻更甚，对于亲生子的亲权受正妻优先权的限度，即使民国建立以后妾亦受妻监督，虽能有私财但处均权极为薄弱。夫一火故后，妾无子者无零丁择继之权，弗成援用“合承夫分”之律。[36]

除了妾，古代还有童养媳，除女家穷困出卖者外，童养媳多由聘定。童养媳在男家，地位与已婚妇相似，离异的原因及孀妇再醮的法规均适用，只是未与光棍夫发生配偶的关系。在现实中，童养媳常受绝顶的暴戾。[37]

对于为东谈主母，《元典章》有三父八母之图，清徐乾学《读礼通考》订为五父十三母之图，即母、继母、慈母、养母、嫡母、庶母、生母、所后母、本生母、出母、嫁母、从继母嫁、养娘。

母与子女，按照《大学》所说的“为东谈主子止于孝，为东谈主父止于慈”，慈孝二字代表了其关系。为东谈主母者，对联女有教养惩责权、主婚权、财产经管权、放纵居所权、受养活的权利。至于立嗣权，在夫而不在母，但夫一火无子之妇得有立嗣权，这在《大明会典》中有关系法规。母与子女的丧服关系，按《仪礼》父卒为母服都衰三年之丧，父在为母服期年之丧，母为宗子服三年之丧，为在室女及众子服期年之丧，其后唐明两代在法规上有些许变化。继母，自《仪礼》以至后世法律，皆认其与亲母身份格外。慈母与母同，服三年之丧。养母亦与母同，宋代子女服都衰三年，明代服斩衰三年。嫡母为妾之子女对夫之正妻的称谓，庶子父卒为嫡母服都衰三年，嫡母为众子服都衰不杖期，嫡母对于庶子的权力较其生母为优。庶母为正浑家女对夫妾有子女者的称谓，生母为妾之亲生子女对其之称谓，所后母为承继子对其后父之妻的称谓，本生母为出继子对其亲生母的称谓，出母为子女对其亲母为父所出者的称谓，嫁母为子女对父卒母再醮者的称谓，从继母嫁为子女对父卒继母许配者的称谓，其丧服之制皆有明确之法规。对于养娘，有两种说法，一是父妾哺乳者，一是非父妾的奶母，非论为何，子为养娘服缌麻三月。亲母与嫡继慈养母在刑法上的办事不同，唐律法规子孙殴詈或过杀祖父母父母者，与殴杀嫡继慈养母处分相通，反之，嫡继慈养母挑升殴杀子孙则较胜母罪上加罪；子孙犯大逆谋反之罪者，嫡继慈养母与亲母负同样办事；亲母杀父，子不得告母，但嫡继慈母杀父或养父母杀本生父母时均可告讦。[38]

女子在公法上的地位怎么？赵凤喈认为不错分红两个时期敷陈，即君王时期和民国时期。在君王时期，有皇太后居摄、册封、旌表。皇太后居摄创制自汉代，后循为习惯法，至清代将“垂帘听政”列入《大清会典》，居摄的原因有天子年幼、帝疾弗成视事、先帝卒崩或有遗诏。女子册封之制，起于秦汉，其后历代相承；其称号各朝代不同，有“君”“夫东谈主”等，而况分为不同等级；妇东谈主受封，泰半因其夫、子或孙之为品官，元代后启动有所限度，封赠从三代到一代不等；封及妻室的，仅及正妻一东谈主，封及东谈主母的，元代法规嫡母在生母不得封，明代法规嫡母与生母得并封，清代法规嫡母生母继母得并封；此外，犯十恶者、非以礼娶的正室、夫一火再醮者均不准请封，因子孙受封者不许再醮。旌表之制，后周有法规，明代法规愈加详备，旌表守志二十年以上的寡妇和不受奸污而自尽的贞女烈妇，清代旌表范围更广，遂产生妇女好名轻生的缺点。殆至民国，女子一改帝制时期的地位，享有有限的目田权，女子还享有荣誉权、从事教训救恤慈善等寰球性质职务的权利，但政事权利如选举权与被选举权还仅为男人享有。[39]

女子本于女性身份的罪人有奸非罪、重婚罪、略诱和诱罪、打胎罪，因女子生理及膂力关系，本着悯恤的不雅念，对于女子的刑罚与男人有区别，如刑名的殊异、赎刑的辞别、宽贷的处置、奸妇去衣受刑、妊妇产后行刑等，在古代及民国法律上均有关系的法规。[40]

《中国妇女在法律上之地位》接头了中国古代法律上的妇女，通过在室女、已嫁妇、为东谈主母、女子公民权、女子罪人与处罚几个层面探讨了古代妇女的地位，条分缕析，追根究底，接头了中国两三千年历史中妇女地位的表率与变迁。在该书之前，已有广东法科大学陈逸云写有《中国妇女在法律上的地位》，[41]但极为一篇短论，且敷陈为那时法律上的法规，在系统性上无法与该书比较。

《中国妇女在法律上之地位》亦有不足之处，一是该书侧重敷陈中国历朝历代对于妇女的法律法规，较少敷陈这些法律法规的现实效果，侧重敷陈法制历史，较少敷陈社会效应，侧重敷陈“书本上的法”，较少敷陈“行动中的法”。二是未能比对西纪律律上对于妇女的法规，进行比较法上的接头，如赵凤喈我方所言，该书“多偏重于法制史方面；而于晚世各国之立律例，殊欠比较之接头”。[42]

《中国妇女在法律上之地位》于1928年出书后，又于1929年、1934年重印，但在这几年的时候里，南京国民政府颁布了好多规则，对于妇女问题变更甚巨，其落落大者有承认男女具有同等财产秉承权、婚配问题中竭力男女平等、刑法上法规男女应守同等贞操义务、男女平等享有目田权和选举权与被选举权，“综上所述，国民政府之规则，触及妇女方面者，除特殊情形外，无不本于男女平等之原则，而为妇女求解放，谋福利。”[43]此一改变，基于国民党的党纲和战略，也与西式东渐的当代潮水相契合。赵凤喈就《中国妇女在法律上之地位》（“前编”）中所论与现行规则不符者，赐与修正或补充，写了《中国妇女在法律上之地位补篇》，条件大纲一仍其旧，包括（一）小引、（二）在室女之地位、（三）已嫁妇之地位、（四）为东谈主母之地位、（五）妇女与公民权、（六）妇女罪人与处罚、（七）论断。

对于在室女，规则上的变更触及溺女问题和女子秉承权问题。溺女在民间相习成风，1928年刑法对于杀死私生子者有明文处罚，1934年刑法法规杀子女者处以刑罚，不问该子女为私生照旧婚生，亦不分所杀婴儿是男是女，使一般社会明了溺女为罪人行径。古代宗法社会女子向无秉承权，现行民法虽未法规宗祧秉承，但对于财产秉承则予男女以同等权利。女子享有财产秉承权的基础是男女平等原则，这一原则为《国民党宣言》《第一次寰宇代表大会宣言》证据，1926年国民党第二次寰宇代表大会对于妇女畅通议案中有“女子有财产秉承权”的有运筹帷幄，同庚十月由国民政府司法行政委员融会饬实行，女子财产秉承权取得法律上的效力，其后被法规于《民法秉承编》当中。

享有财产秉承权的女子，是特指“在室女”而言，照旧也包括“许配女”在内，启动并无明确法规。1928年最高法院曾有解释，认定此处“女子”系指未许配女子，否定许配女子的财产秉承权。“盖许配与出继，一为婚配关系，一为秉承关系，二者之性质，迥不相通”，[44]关联词，否定许配女子的财产秉承权与当代潮水分歧，社会上对此也多有反对，因此，司法院又于1929年4月召围聚议接头，最终拟定《已嫁女子追想秉承财产实行笃定》，由国民政府于1929年8月公布实行。其中最紧迫的法规是证据已嫁女子的秉承权，其应该秉承的财产，若经他东谈主分析，仍得于该笃定实行后六个月内要求重行分析。1931年《民法典》秉承编实行后，虽然承认已嫁女子的秉承权，但应秉承的遗产照旧其他秉承东谈主分割或经确定判决不认其有秉承权者，不得请求收复秉承。[45]

传统中国社会女子向来无财产秉承权，因此法律与积习存在打破，除了少数都市中开明东谈主士分析家产给女子外，乡间多遵从旧习，分析家产时不分给女子，就女方失权而言，属于民事，不告不睬。是以乡间女子能因秉承而取得家财者，为数一丝，即在城市中亦未几。虽然女子秉承权应该切实扩充，“但在当前农村社会中，扩充至过甚，亦有其弊端在焉。盖中国农村社会，多为大众庭，父子祖孙，数代相处。男人结婚，仍留家中。非论力田或做生意，其所得之利益，往往归诸一家共有财产之中。因往昔法制，保管家眷共财制，不许卑幼擅有私财。现民法固许子女得有私财（民法第一〇八七条），然未能尽革农村社会之风气。至女子结婚后，则离开本族，从夫居住于夫家。其劳力之所获，亦归于夫家财产之中。以故一家之财产，男人有孝顺者居多，女子有孝顺者甚少。一朝家长一火故，而令对家产有功之男人，与许配无功之女子平分家财，又不许有功者对家财有请求报偿之权，实有不服正之处。”[46]此外，因女子照旧嫁往异地，不宜分析田野住宅，《已嫁女子追想秉承财产实行笃定》法规已嫁女子分析家产，以钞票为之，不得分取不动产只得请求钞票的报偿。这些弊病，“在系族主义未为个东谈主主义代替之先，农业社会未能达于过甚工业化之时，将见大部分农民，感于女子平分不动产之不幸，而时起纠纷”，基于此，赵凤喈建议如下立法建议：第一，凡对家产有孝顺者，不问男女，均有请求报偿之权，以维平正；第二，已嫁女子之分析家产，原则上以钞票为之，庶分产之纠纷，得以减少。[47]此外，往昔养女亦无秉承权，现行民法承认养女的财产秉承权，但是与婚生子女份额有所辞别。

对于已嫁妇，民法改传统的聘娶制为目田婚制。聘娶制之下，定婚为婚配的花式要件，现行民法采取目田婚制，仿照德国瑞士立法，行婚配预约制，民法“支属编第二章第一节标题为‘婚约’而无谓‘定婚’称号，盖不仅根除‘定婚’之称号，且根除其本色上之效力”。[48]目田婚制尊重男女当事东谈主酷爱目田，以当事东谈主合意为要件，且法规订定婚约须男满十七岁、女满十五岁，不然无效。婚约系预约的一种，效力较弱，如当事东谈主一方不肯履行，另一方不得免强履行，但若无合法情理违反婚约，对方得请求挫伤抵偿。婚约不错祛除，民法法规了另定婚约、存一火不解、要紧不治之病等九种可祛除的原因，祛除婚配时无错误方可请求挫伤抵偿。

结婚分花式要件和本色要件，与前编相通者为当事东谈主合意、一家一计原则，不同者为当事东谈主法定年岁为男满十八岁女满十六岁、非一定之支属，此外如居丧嫁娶、良贱为婚、县官娶部民等禁例悉行根除；花式要件方面，民法典法规“应有公开之庆典，及二东谈主以上之证东谈主”。

离异一项，现行法的法规与“前编”大有差异，“根除分歧理之强制离异，而保存两愿离异与呈诉离异，一也；对于离异之原因，则使男女完全立于平等地位，二也。”[49]古代酷待妻方的“七出”等原因，至此悉成历史陈迹。

鸳侣关系，相互平等。在刑事法上，1935年刑法颁布后，“鸳侣间之贞操义务，在法律上可谓完全阔气平等，即欧西先进国对此尚有失神者，故曰男女平权，以此为极！”[50]在民事法上，弘扬于现行法新法规的鸳侣之姓氏、住所、户籍、国籍、财产、遗产秉承权等方面。在诉讼法上，大部分与“前编”相通，惟刑事诉讼法上的亲告罪告诉权和民事诉讼法上的代理诉讼问题有所差异。

正本支属系统分宗亲、外亲、妻亲，现行民法改革支属系统，根除宗法不雅念，仿照欧西轨制，分为血缘与姻亲两者。妻对于夫家为姻亲关系，在刑法上，妻与夫家为平等关系，妻杀伤夫之父母、祖父母等，与第三东谈主杀伤夫之父母、祖父母者同罪；在民事法上，妻与舅姑为姻亲关系，舅姑为妻的嫡系姻亲尊支属，唯相互无秉承遗产权；在诉讼法上，有躲闪、拒却证言的法规。妻对于本生家为血亲关系，不因许配而有所变更，刑法上统共对于血亲尊支属罪人之加重处罚，皆适用于妻对于本生父母祖父母罪人；在民事上，妻与父母（或祖父母）昆仲姐妹互有遗产秉承权，不因许配而有异；在诉讼法上，亦有躲闪、拒却证言的法规。妻为完全行径才调东谈主，故其处分特有财产或分别财产，绝不受夫权限度；妻的侵权行径，由其自诩抵偿办事。[51]

遵奉前编，赵凤喈仍旧接头了妾和童养媳。妾在现行法上莫得法规，是以应该认为已被根除，但在现实中，社会上仍多蓄妾。有妻而纳妾，组成现行刑法上的通奸罪，但刑法实行以前纳妾者不适用。纳妾非认真婚配，妾须非家长之嫡系或三亲等内旁系血亲，不然组成刑法上的支属和奸罪。妾与家长同居，虽非支属，可视为家长的家属，相互仅负相互养活的义务，其余关系则极为薄弱，与家长的支属也无支属关系，同居期间妾所生子女，当视为家长的婚生子女。不同居妾与家长为目田承接，在民法上相互无养活义务，聚散目田，妾所生子女，经家长领路，视为家长的婚生子女。

童养媳在现行采目田婚制的民法上，其契约当属无效，但事实上童养媳留居男家者，当为家属的一员，家长对其有养活义务，为监护东谈主。但童养媳成年时是否与定婚夫结婚，其有完全的目田，即令其与第三东谈主结婚，男家亦无权插手，但抚养教训用度，男家可依不当得利原则，向童养媳的父母或家长请求返还。[52]

对于为东谈主母的地位，母与子女的丧服关系不绝灵验，对联女的权力与办事，只主婚权一项失效，其余仍然灵验。母享有子女婚配首肯权，享有对联女的遗产秉承权，宗法轨制下母与子女无秉承关系，现行民法采财产秉承制，认父子母女互有秉承财产权；还享有收养子女权，收养与立嗣不同，收养不问收养者有无子女，是否同姓同宗，独一的限度即是收养者年岁应长于被收养者二十岁以上，收养行径如非自幼抚养，须以晓喻缔结契约。

继母昔日如母，但现行法上继母对后夫子女，仅为其老婆的血亲，统共亲母与子女之权利义务关系，继母对后夫子女都莫得。慈母在现行法上与其所抚养的子女为姻亲关系，如自幼抚养夫妾之子，自可取得民法上的养母地位。养母对于所收养的子女，地位与昔日养母无殊，不同者昔日养母为收养罢休赤子或自幼所过房之母，当前除自幼抚养者外，成年男女均可收养，唯须立晓喻为之。

嫡母庶母的称谓与名分，因妾制不存，应行根除。生母在现行法上的含义较以前经常，旧制下的生母特指妾的子女对妾的称谓，当前生母指一切非婚生子女对其母的称谓，生母与其所生子女，为嫡系血亲尊支属，地位与亲母同。

所后母对于指定秉承东谈主或养子，为拟制的嫡系血亲尊支属，地位与亲母等。本生母在现行法上指出养子女对其亲生母的称谓，在刑法上可解为嫡系血亲尊支属，地位与亲母等，养子女既与养父母发生亲子关系，自然弗成与本生母保存亲子关系，亲母与子女的权利义务及相互秉承权，本生母对于养子女应该解为不得保有。

出母应称“离母”，即与父离异之母，与其所生子女仍为嫡系血亲尊支属，因此离母的地位与亲母等。嫁母包括离异重婚及夫死再醮之母，地位与出母一样。从继母嫁与子女的姻亲关系淹没。养娘在现行法上与子女的关系，为履行子女父母与养娘所订契约的绝交，并无支属关系。[53]

接续“前编”，赵凤喈对妇女公民权的发展阶段，更进一步分辩为三个阶段：君王时期、军阀时期（民元至十六年）、革新时期（民十七于今）；第一时期为男女不服等时期，第二时期为男女绝顶平等时期，第三时期为男女完全平等时期，前两个时期已在“前编”敷陈过。革新时期妇女按照《训政时期约法》的法规，各式目田权的享有者不再区分男女，妇女也享有与男人一样完全的目田权。在政事权方面，国民政府对于妇女参政不加限度，男女选举权与被选举权极为平等；行政东谈主员考试唯独年岁、学历限度，而无男女的区别。在荣誉权方面，《褒扬条例》褒扬德性优异和见谅公益者，男女皆可受褒扬。在从事处事权方面，妇女不错从事各式目田处事或慈功德业，民国初年限度妇女从事讼师处事的法规亦已根除。总之，男女不仅在私权方面立于平等地位，在公权方面亦过甚平等。[54]对于妇女罪人与处罚，所变化者为《刑法》对《暂行新刑律》的转换之处。

“前编”“补编”既完，赵凤喈回来，“国民政府本于男女平等原则以立法，故妇女在法律上之关系，姑谓自十七年后，几无处而不与男人立于平等地位。其详已分析缕述于本编，读者若参阅前编，对于妇女近今之地位与前相较，或将有恍如隔世！即就个东谈主方面言之，写前编时，辄为妇女抱不服；迨写毕本篇，对于男女关系之平等，亦叹不雅止！”[55]但是法律是法律，社会是社会，在那时中国或可说法律先于社会事实，如鸳侣财产制、男女平等毋宁说都不是社会事实，因此，妇女问题不只单是法律问题，更是社会问题，“欲求完善之处分，应从社会上、教训上、经济上各方面努力为之，不可仅恃法律一面之改革。我国法律对于妇女方面者，诚可谓已尽最大之努力，为妇女求解放矣。还望妇女主义者及妇女界再从其他方面多多努力，方不负法律上之期待。”[56]因此，必须待事实与表率之间双向互动起来，方才算是着实的变革。

（二）民法

赵凤喈的专长是民法，尤其是支属法，他接头了适婚年岁。所谓适婚年岁，指的是男女结婚的最低年岁。适婚年岁与成年年岁不同，成年年岁指的是男女达若干岁，始有完全的行径才调而言，两者的区别在于成年年岁较高于适婚年岁，成年年岁无男女之别而适婚年岁男高于女。

在中国历史上，历朝历代成年年岁均定为十六岁，适婚年岁却在不同期期有所不同。周代法制法规“男人三十而有室，女子二十而嫁”，但这里的“三十”“二十”指的是男女婚年的最高限度，并不是最低限度，如孔子所言：“夫礼言其极也，不是过耳。男人二十而冠，有为东谈主父之端，女子十五许嫁，有适东谈主之谈；于此而往，则自婚矣。”春秋时期都桓公有令“丈夫二十而室，妇东谈主十五而嫁”，越王勾践有令“男二十，女十七不嫁娶，罪其父母”，北周武帝令“男年十五女十二以上，所在军民，以时嫁娶”，唐开元制与北周相通，这些律令都法规男女必须结婚的年岁，宅心似乎在于奖进生聚。宋代律文法规“男人年十六至三十，女子年十四至二十，皆得结婚”，即是说适婚年岁男人十六女子十四，结婚最高年岁男人三十女子二十，明清亦法规适婚年岁男人十六女子十四。民国建立，沿用清律中民事部分，故适婚年岁照旧男人十六女子十四。赵凤喈认为，“为个东谈主的幸福及种族的健康起见，这种限度，畴昔制定新民法的时候，自当提升。不外咱们提升这种限度的时候，亦必事实与表面兼顾；不然法律必致徒成具文。咱们应该知谈，婚配年岁的提升，是一个教训问题，经济问题，不只是一个法律问题。”[57]

1939年秋，赵凤喈在清华大学放假，得有国内接头契机，假余暇整理讲稿，于1940年夏完成《民法支属编》。1941年8月，他应教训部大学用书剪辑委员会之聘，编订民法支属、秉承两编的教科书，将旧稿酌加修改，但迟至1945年11月《民法支属编》才出书，列为“部定大学用书”，截止1947年7月印刷了四版。

中国自清末开启了法制当代化之路，继受西纪律律体系，沿途崎岖，及至南京国民政府成立，制定《民法典》，包括五编1225条，第一编总则1929年5月颁布，第二编债和第三编物权1929年11月先后颁布，第四编支属和第五编秉承1930年12月颁布。民法典支属编对于之前法律的要紧改革包括支属组织的改革、家制的变更、男女平等原则的确定、妾制的根除。[58]关联词其间尚有扞格，如赵凤喈所言：

我国自北伐完成后之立法劳动，辄有傍边为难之势，常立于新旧夹击之间，此于支属法尤为显赫。盖一国之民法，如物权、支属、秉承等编，对于其本国固有之风习，若干有摄取之必要，而中国固有之家眷轨制与婚配风气，一以周代之宗法为中心，即君为臣纲、父为子纲、夫为妇纲，是为三纲，与五常相併，为立国之大经。此不仅为儒家所提倡，历代君王且以强力执行之，因而形成通盘社会之意态与事实，历数千年而勿变。辛亥革新后自表面言，君纲已隳，父夫之纲，即应失其存在。关联词政体虽有改革，通盘社会组织未有变更。迄十七年，革新军北伐完成，立法院始本于中国国民党之政纲及三民主义，为立法之最高原则。凡触及社会组织，均以毁掉封建轨制而代以民治平等之规则为鹄的。如于民法秉承编，根除宗祧秉承，并承认男女平等享有财产秉承权，皆其显赫之例。惟于民法支属编中又欲保合手我国固有之习惯，如家制之类，则立法自己即自陷于矛盾地位，随意竭力其折中，颇宝贵一适应之办法。无怪乎激进之士嫌其维新而不足，保守辈责其为忘本之立法。[59]

赵凤喈认为，这种改变，一方面受当代想潮的饱读荡，一方面为以往旧社会组织的反动，此为革新流程中应有的景色，无烦歌颂，亦不必缅怀。革新时期的法律，未必能立地发成效果，必待社会环境改造以后方能充分适用。他对立法也有吞吐，立法虽弗成逐个与合于社会实情，但也不可徒务表面而离开社会以立法。[60]

《民法支属编》立基于《民法典》支属编，兼采解释论与立法论，敷陈了支属关系的观念、内涵、历史、番邦立律例、我国立法近况、立法的弱势等。《民法支属编》所论为支属关系，这与债编根据契约等原因所生的东谈主与东谈主之间关系不同，民法支属编所论东谈主与东谈主之关系为身份关系或由身份关系所生的财产关系。其特质为：（1）触及身份关系的法律行径，多重花式；（2）触及身份关系的法律行径，以不许代理为原则；（3）由身份关系而生的财产关系，内容与效果多为法定；（4）由身份上所生的权利义务，不因一次履行而淹没，将与身份关系不绝存在。[61]

《民法支属编》的内容包括绪言、第一章通则、第二章家、第三章婚配、第四章父子母女、第五章监护、第六章养活、第七章支属会议。除绪言外，章节基本驯从民法典的法规，但“家”一章在民法典中为第六章，“立法者殆一面仿瑞士律例（将家置于亲子章内），一面欲幸免家眷主义色调之浓厚。其实瑞民法上之家，其家属不以支属为限，学徒佣工亦包括在内。我民法上之‘家’，即以支属共同生活之团体为原则，自应从历次民草之例，将家置于婚配父子母女之上。况依社会学家之推论，亦认‘婚配发祥于家眷，弗成谓家眷发祥于婚配’。”[62]是以他将“家”一章提前，列为第二章。这一调整试图勾连中国古代传统与西方舶来法意，斡旋中西，创造退换，潘光旦颂扬《民法支属编》充分驻防家庭轨制，而无畸轻畸重之弊，是很不错称谈的，赵凤喈转圜健全家制的精神，在全书中是一贯保管的；举例赵凤喈对离异主张不外于限度也不外于目田，认为独身男人收养女子原则上应加拒接，对于未成年东谈主的监护法定监护东谈主的地位应该在遗嘱监护东谈主之先；家庭的重点在现行民法中难以体现，举例民法法规“鸳侣于日常家务互为代理东谈主”，但在现实中并非如斯，是以家庭应有其重点，弗成采取家长推定的方式。[63]

在接头纪律上，《民法支属编》采取比较接头法，“于横的方面，如英、好意思、法、德、瑞士、日本、苏俄等律例，苟有能解救我之弱势者，或其制较我为优良者，则尽力援引，期供国内同好者探讨之资，且企为司法界作补充解释之备。于纵的方面，罗马法上之遗规固时加引论，而于我国固有之轨制与风气尤必详为论列，盖一方使读者得明某种轨制变迁之迹，一方期在数典而不忘祖。”[64]《民法支属编》并非泛泛而论的教科书，而是建立在专题接头基础之上的，赵凤喈早年《中国妇女在法律上之地位》的接头后果，被融入进了这本教科书之中。

1922年之际，与赵凤喈同样是北大法律学系毕业并在安徽法政专门学校教过书的陶希圣，曾被高档寻查厅长吴炳枞先生问及毕业后教书教什么课，陶回答说“教支属法。因为那是冷门，很少东谈主竞争。”吴氏说“你这一辈子结束。教书不是好出息，教支属法更要打入冷宫。”[65]赵凤喈在清华大学和西南承接大学教训支属法，坐这冷板凳好多年，而况写出了《民法支属编》的教材。

抗战之前，法学教材出书未几，精品更少，如赵凤喈所言，“连年对于私法方面的出书物，以上海会文堂所刊行的较多，但本色亦较差（我说本色较差，因为该堂所印行的某先生物权法论，大部分抄袭某先生十年前的课本而成，并非说其他一切刊物皆如斯，因其中亦有苦心极品者）。其次为向阳学院，赖着司法界几位老前辈，刊行了民、商、诉讼法等若干刊物。再其次为商务印书馆，搜罗各门学科较为妥善之著述，规划编印大学丛书，对于法政方面的竹素，已刊行的，为数无多，弃取亦较为谨严。”[66]抗战时期，烟火连天，虽然弦歌赓续，但学术出书大受波折，学者于最为费力的环境之中笔耕不辍，书写着中国当代化的光荣与想象，赵凤喈的《民法支属编》即是在这么的大环境中成书的。支属法的教科书，此前照旧出书过一些，“十多年来，对于民法支属一编作念过专书的作者很不少；余棨昌、徐向阳、郁嶷、黄右昌、陶汇曾、曹傑、胡长清、锺洪声诸氏的作品，都是抗战以前或抗战初期问世的。抗战期间写成而最近才问世的又有赵凤喈氏的民法支属编一种”。[67]比较较而言，赵凤喈的《民法支属编》兼及西方立律例、西方传统法制和中国传统法制、当前民事立法，体例严谨且有创见，敷陈详尽充分，诚为一册优秀的教科书。

（三）法理

中国自清末以来，形势大变，治谈变更，最终政体更替，走受骗代化之路。传统的“礼治”与继受的“法治”关系怎么，优劣怎么，是学者争论的话题，异常是传统派学者和新派学者更是对两者的领路有一丈差九尺。赵凤喈参考既有的接头，对“礼治”和“法治”进行了分析。

何谓礼治？何谓法治？胡适认为“礼”的不雅念佛过三个时期：第一，最初的本意是宗教仪节；第二，是一切习惯民俗所承认的章程；第三，是合于义理不错作念行径模范的章程，不错随时改良变换，不限于旧俗古礼。赵凤喈认为应该采取第二、第三种不雅念，他界说礼治为：根据义理情面，依习惯民俗，以治理国是。儒家的“礼治”，包括“仁”“义”“德”“爱”的身分，是以“礼治”中也包括“仁治”“德治”。[68]何谓“法治”更难回答，“因为从历史方面看，罗马法学家所下的法律界说，与中叶纪及当代法学家所下的界说，各不相通，若从派系方面看，则有玄派系、历史派系与分析派系各家学说之差异”。[69]他详尽了耶林（Von Ihering）、哈兰德（T. E. Holland）、韩非子的不雅点，这些中西式律界说都排除自然法的不雅念，趋重于实定法，并认为“法治在西文中为Rule of Laws或Government of Laws，此殆为中西文化上共有之物，非若‘礼治’之为中国专有品也”。[70]对于法治的界说，赵凤喈以英国戴雪（Dicey）的学说作为接头的基础，戴雪认为法治包括三层含义：第一，法律卓越一切，东谈主治无所容于其间；第二，法律之前一律平等，无阶层之分；第三，东谈主民权利的保险乃根据法院判决而非宪法法规。这是西方过甚法治主义的学说，赵凤喈通过将中国的韩非、商鞅、尹文子、慎到的学说与其对比，认为法家法治学说与戴雪一致者包括法律之前一律平等、任法不任东谈主排除东谈主治，且认为法治排除东谈主治为中国法家学说最精彩之处。

“礼”与“法”是团结个东西吗？西方学者认为法律与谈德在希腊时期不分，罗马时期分离，中叶纪复羼杂，近代又分立；中国粹者吴经熊认为先后有法律谈德羼杂时期、法律谈德分离时期、法律谈德重合时期。详尽中西纪律律与谈德分合的历史，赵凤喈认为“‘礼’‘法’原为一物，其后因分化作用而成为二物，但其渊源仍是一个”。[71]“礼”与“法”有何不同，胡适认为区别有：第一，礼偏重积极的章程，法偏重不振的禁制；第二，罪人受刑罚处分，违礼不外受正人讥评、社会笑骂；第三，礼与法实行的区域不同，礼是为上司社会设的，法是为下第社会设的。赵凤喈首肯第一丝区别，对于第二点他认为违反民法很少受刑罚处分，是以应该说“罪人的受国度实力的制裁，违礼的只受社会公论的制裁”，对于第三点区别他认为法家有平等不雅念。他补充二者的区别为：第一，礼的作用偏重谦让，而达于和平；法的作用偏重斗殴，而达于和平。“谦让”与“斗殴”，不错说是礼治与法治的压根精神不同处。第二，礼注重阶层轨制，法注重平等不雅念。第三，礼治在铩羽于未然，侧重于情愫习惯方面，法治在禁乱于刚毅，侧重于成文规则、外界事实。总括言之，“礼治主义为王谈主义，世界主义，或谓非功利主义；而法治主义为横蛮主义，国度主义，或谓功利主义”。[72]

礼治与法治的是非得失有哪些？礼治的最大优点在于铩羽于未然，爱好德教鄙弃政刑，“礼治之极，在一般东谈主民不雅念中，无东谈主我的界限，无权利义务的毅力，自无妄争的念头”，在此治谈之下，虽未达到极和平而有纪律，但大无数大众鲁人持竿，乐天知命；其弊端则在于东谈主民无向上竞争之心，安之若素，到处迁就，毫无改革环境的念头和勇气，社会难以进步，且权义不分，东谈主我无界，民族毅力淹没，国民经济无由保管，难以招架外侮。此外，礼治注重感化，总揽者须身先士卒，最终堕入“东谈主治”，治乱不系于礼乐系于贤愚，关联词善东谈主或圣东谈主是可遇而不可求的。因此，

“东谈主治”不易告成，“礼治”亦不易竣事。是以吾东谈主只能认“礼治”为儒家所悬的最高政事生机。而以世界主义为归宿，所谓“治国平寰宇”“以寰宇为一家，中国为一东谈主者”乃儒家政事生机之临了主义。[73]

东谈主治的逆境，法治不错革职，因法为政，不必待第一等的善东谈主或圣东谈主出现，中材即可，灵验地幸免了东谈主一火政息之弊。 至于法律会有恶法，则“恶法之极，其害远不足恶东谈主之极”。总起来说，“良法之治，不足至东谈主之治。恶法之治，远胜恶东谈主之治。崇法治，则治世多而浊世寡；尚东谈主治，则浊世多而治世寡。是以二者虽各有是非，而究以‘法治’为得多失寡也。”[74]至于为众东谈主所诟病的法治的起义精神，起义为东谈主性所不可幸免，东谈主口加多物资不足亦需要起义，因此欲提倡谣言使之不争，不如“度量分界”，使之争于界限之内，不得争于界限之外。因此，在法治之下，

法律既为东谈主类划以相互之界，则东谈主己之不雅念分明，权利义务判然有别，东谈主皆知其所当争，而明其所不当争，一般国民权利情愫，得以转圜，而其个性亦得以发展，同期社会文静赖以鞭策。而国度尊严牢固之基础，亦赖以成就，此为法治之长。[75]

礼治与法治的异同优劣既明，那么中国应该怎么弃取，是仍本礼让之旨，与列强周旋，照旧励行法治，尽力起义？经过历史的覆按礼治和法治在中国的运行，赵凤喈认为在两千年历史中，治世非由礼让得来，浊世亦非礼让能平；历朝历代的刑罚不少，夷戮严重。因此，礼让之说在中国仅能认为是儒家所悬的教条，并未取得多大告成。至于法治，“就个东谈主不雅察，中国往昔政府，虽设‘礼’‘刑’两部，似乎以‘礼治’为主，‘刑治’为辅，可称为‘礼’‘法’共治。其实历代所实行之政体，皆过甚之专制——横蛮之东谈主治；威福出于一东谈主，规则由其专断，所谓‘奖惩予夺，从君心出’，纵有礼法，适足为虎附翼。故严格言之，‘礼治’为空名，‘法治’更为莫须有也。”[76]法治在历史上某些时期某些地域曾产生显赫功效，但未深广开来，究其原因，一是未便君王自利，且与社会意态不相合，“儒术尊君卑臣，珍视‘东谈主治’，与历代君王脾味相合；法家学说与儒家‘东谈主治’主张，极为相反。”[77]二是中国社会变革较小，儒家阶层不雅念能够见容，法家平等不雅念很难立足。且法家学说与重自然的谈家、主清净的佛家皆不相容，法家以一敌三，最终消一火。

至于中国应该弃取何种治谈，赵凤喈主张“以敌东谈主之矛，陷敌东谈主之盾，先求国度之零丁，民族之糊口，然后方不错言王谈，方不错漫谈下为公”。[78]基于中国当前边临的局势，以当代想潮与趋势以及国度种族之存一火，甚至全东谈主类福利为模范，“唯独政尚‘法治’，与民转换，尊崇东谈主民之法定权利，先完成其个东谈主之东谈主格，藉养成其国民权利之情愫。使东谈主东谈主皆知其权利之应当保护，皆知其东谈主格之当受尊崇，如是则外侮或可不来，即一朝遇异族侵凌，东谈主东谈主皆知其权利受侵害，皆知其东谈主格受侮辱，必英勇起义，虽死不吝其身。”[79]“居当天而欲救中国于蜕化，唯独先以国度不雅念，饱读动东谈主民，倡横蛮尚‘法治’。中国果能自立，先保其国，此后王谈之‘礼治’，方有依托而徐图其竣事。”[80]而中国政体照旧变为共和，君王专制消一火，法治去一进犯，社会亦向工业社会转型，法治的环境亦允洽。而跟着教训的普及，法治所需要的精神层面也会冉冉具备，中国不错走入法治阶梯，竣事救国的运筹帷幄。

综上所述，在治谈上来说，赵凤喈认为在中国古代，礼治和法治都是一种生机图景，皆未完全竣事，古代所实行的是东谈主治辛勤；他还认为，法治是横蛮政事，礼治是王谈政事，中国若要富国，须先横蛮后王谈。应该说，这些不雅点都很中肯。在想想上来说，赵凤喈认为古代法家的“法治”亦是法治，并认为法家“法治”排除东谈主治，这是忽略了法家“法治”与当代法治的区别，法家的“法治”是不规制最高总揽者的，终归滑向了东谈主治。如萧公权所言，“吾国古代法治想想，以近代之模范衡之，乃东谈主治想想之一种”；[81]“盖先秦之法家想想，实专制想想之误称。其术阳重法而阴尊君。故其学愈趋发展，则尊君之宅心愈明，而重法之主张愈弱。”[82]

（四）行政法

那时国度抵偿尚未有确定原则，行政法院成立三年也无国度抵偿的判决，赵凤喈接头了公事员的侵权办事。何谓公事员？赵凤喈认为需具备四个要件：一是公事员的职位须为规则明定；二是取得职位须经规则上选举或任命的手续，三是任命后须履行宣誓履新庆典或先行视事，四是公事员须正从事公事。在规则上公事员有狭义和广义之分，狭义的公事员指普通民刑法上的公事员，广义的公事员还包括异常法上的公事员，赵凤喈所接头的是狭义的公事员。[83]

公事员有双重东谈主格，一为私东谈主经历，一为公事员经历。公事员经历较一般东谈主多一个行政办事。公事员的侵权办事与行政办事存在差异，也存在竞合情形，如征收捐税的公事员罪人浮收税款，一方面组成民法上的侵权办事，一方面组成行政上的罪人办事。在诉讼中，赵凤喈认为行政规范不错先于民事规范启动，对于民事部分，普通法院不错不顾行政机关怎么审议，就民事部分重予探访判决。公事员的侵权办事与罪人办事存在差异，也存在竞合情形。这两种办事相互不错零丁存在，分别告状。公事员侵权办事与违约办事有无竞合情形？赵凤喈认为公事员不会违反公法上的契约义务，“公法上契约”为杜撰名词属于莫须有之物，公事员无违反该违约义务的可能，在行政契约中，公事员的违约办事由行政机关负责，无违反行政契约的可能。是以，作为公事员不存在侵权办事与违约办事的竞合。[84]

公事员办事与国度办事怎么区分？法国粹说上以职务舛错与私东谈主舛错为区分国度办事与公事员办事的模范，即公事员执行职务，因职务舛错致第三东谈主受挫伤时，应由国度负责抵偿，若因私东谈主舛错，则由公事员本东谈主负责。法国粹说及判例大致认为舛错弗成与职务分离者，是职务舛错，能与职务分离者，是私东谈主舛错。赵凤喈认为在中国区分两者不错采取以下办法：第一，规则明文法规国度负责者，属于国度办事；第二，行政诉讼法法规行政机关承担抵偿办事，应指公事员毫无舛错机而言，如果公事员执行职务时有舛错，无论是职务舛错照旧私东谈主舛错，皆有公事员负责。如斯解释，自然是削弱国度办事，加重了公事员办事，不是十分公允，但为了严格解释规则，只好如斯。

对于公事员与局外人的侵权办事问题，如局外人为私东谈主雇佣，则依民法法规负侵权办事，如局外人为行政机关雇佣，则公事员不负办事。对于下级公事员的职务行径，上司公事员只负行政上失策的办事，不负贬责或抵偿办事；下级公事员送上司公事员命令的职务行径，如无挑升或舛错，则统共刑事、民事、行政办事都由上司公事员负责；公事员委派他东谈主代行职务，如所委派之东谈主有作歹行径，则该公事员负行政办事及侵权办事。[85]对于公事员的黩职行径，国度或行政机关是否应该依民法与公事员负连带办事？对于此问题，学者间意见纷歧，赵凤喈认为“私法上之原则，如适用于公法关系，当以有明文法规者为是”，“于公事员为国度私经济行为，发生抵偿办事时，使国度负连带办事，究嫌牵强；不外为扩大国度办事之范围，使东谈主民之权利，得有保险计，个东谈主亦乐与东谈主为善。”[86]

因公事员侵权行径所受挫伤的东谈主民或公私团体，求偿不易，存在规则上的宝贵和事实上的宝贵，要想解救，治本之策在于确立国度抵偿的原则，治标之策则应修正民法关系法规，厘定民事诉讼与行政诉讼的规范。[87]

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（五）司法

赵凤喈接头了英好意思国度的陪审轨制。陪审制是英好意思法系特有的司法轨制，然从1848年以来，西欧各国和日本均先后采取陪审制，除了法国稍有收货，其他国度均失败了。二战之前，也有东谈主主张在中国采取陪审制。

陪审制发祥于罗马帝国后期，后为法兰克王国采取，跟着诺曼驯顺于1066年传至英国，应用并延续下来。在英国，陪审制先适用于民事审判，后及于刑事。发展至二十世纪，好多民事案件照旧莫得陪审员参加，仅刑事案件必须有陪审，然好意思国路易斯安纳州对于幽微刑事案件也根除了陪审制。陪审制中，陪审员的经历、选任、东谈主数、躲闪都有一定之规，且随时候有所变化。原则上，陪审员无任何酬报，任期是非不一。陪审员的权柄方面，大陪审团的权柄在于决定是否对要紧刑事案件的嫌疑犯拿起公诉，民事陪审和小陪审团的权柄在于认定事实。[88]

赵凤喈认为，陪审制有益有弊。他援引了英国粹者何尔兀斯（Holdworth）的不雅点，何尔兀斯认为陪审制的优点有：第一，当事东谈主对陪审员参加的裁判大致惬意；第二，不错削弱法官单独断案的办事，使法官专心死力于法律适用；第三，陪审员受到司法教训，使他们感到我方参与政府办事，对社会负有办事，对法律纪律产生敬仰心；第四，可促进法律的进化。赵凤喈认为，除了以上几点，陪审制还有一个优点，那即是可使一般东谈主民的权利取得充分保险，有陪审团参与审判，则一般东谈主民的权利不致因法官的单独轻浮而受到无意侵害。何尔兀斯认为陪审制的污点有：第一，陪审员良莠不都，若其才调欠缺或艰巨办事心，则对事实争端很难合理认定；第二，陪审员多为常东谈主而非大众，易受那时潮水的影响、私情面感的傍边、他东谈主作恶的恫吓，以至于影响决定；第三，陪审员的认定书不附情理，致使其办事心日渐泯灭；第四，陪审员的认定书弗成上诉，如有作假无法考订。好意思国东谈主弥勒（Miner）认为此外还有：第五，陪审员表决认定书须整体一致，这可促使当事东谈主事前蛊卦陪审员中一东谈主或数东谈主反对不利于他的认定。日本东谈主梶田年认为还有：第六，陪审员无智能模范的法规，每次选任时全凭抽签，很难取得完全及格的陪审员；第七，陪审员抽签选择后，于开庭前数日示知当事东谈主，以便其肯求躲闪，但也供给了当事东谈主收买陪审员的契机；第八，大陪审团决定告状与否，全视罪人笔据照实与否为定，纠举东谈主认定笔据充分者，大陪审团仅能花式上审查，很难推翻，大陪审团形同虚设。此外，法国还有东谈主认为陪审制可能引起司法裁判同罪异罚。[89]基于陪审制的弱势，各国粹者认为应酬陪审制加以改良。

中国是否采取陪审制呢？这是那时广为接头的问题，[90]赵凤喈认为：

英好意思陪审制之发生，是在司法轨制未形成以前，在那时不错说是无办法中一个不得已的办法。迄至当代各式科学发达，时局变迁，陪审制已失其正本之真义。且在肇始认为是好意思法良制，在当代已觉其弊窦丛生；即在英好意思亦有无数学者主张加以改良。兼之欧洲各国及日本在刑事方面采取陪审制者，亦未能收致密之效果。这是本篇接头所得之论断，是以咱们不敢松驰主张中国采取此制来考验。且中国当前之环境，无数东谈主重私感、轻公义；一般东谈主民文化水准低，遇事易于盲从，艰巨沉默；即令陪审是一种优良无瑕的轨制，若将其移植到中国来，亦然不易滋滋长成。况陪审制自己照旧有了病态，更难望其在易生病的环境中保合手其健康。自然中国社会现正在转念中，咱们更但愿她愈变愈好。却是环境变好了，科学一定进步；则与司法采证上平直关系之影相术、指纹学、化学、东谈主类学等等，其扶植司法机关发现真实之笔据，效力远较陪审为大。因此就无谓陪审制，司法也会走入光明清廉之阶梯。[91]

（六）社会问题

赵凤喈关注农村问题，“凡驻防中国社会问题者，无不以农村歇业为忧虑，并想有以施济之”。[92]自古及今，中国农村饱受水患、旱灾、蝗灾等自然灾害和内战、匪患等东谈主为灾害的侵蚀，残缺益亟，中央政府谋农村回报，以固邦本。海关讲述露馅，农居品简直年年入超，米粮输入逐年加多，“因中国以农立国，食料尚仰给于外东谈主，国度失其糊口中心，不仅为农村凋敝之大患也”。[93]结合社会学家对于中国南北地区农民每年生活费和纯收入的探访，赵凤喈认为“中国农民之生活状态，不错说在朔方有百分之八〇在穷困线以下，而在南边则有半数过穷困线以下之生活”。[94]因此，农村歇业，已极为严重，农民收入不足以缴租税，甚至弃田而逃。究其原因，有自然与东谈主为两方面，前者主如果水旱等灾害，后者包括兵匪之患、苛捐冗赋、厚利盘剥、田主克扣、番邦经济侵犯等等。此外，还有国内交通未便、坐褥本领过期、工业不发达等次因。

赵凤喈运用比较的纪律，参考其他国度的实践，认为欲施济农村，应从政事、经济、法律、社会各方面着眼。从法律方面来说，有治标与治本两途。在治标方面，政府应该颁布规则，创设农村银行，提倡信用、农产售卖、浪掷、运载等伙同劳动，根除苛捐冗赋，拒接印子钱，保护租户。在治本方面，栽培丛林、整顿水利以减少天灾，改良坐褥、提倡工业以挽回入超，多赖政事及经济力量推动，有待法律处分的，为地皮分派问题或称地皮战略问题。赵凤喈认为，非论是中国历史上的井田制、均田制照旧苏俄的国有制，都无法在中国实行，唯独以孙中山的“耕者有其田”主张作为地皮战略，地皮为耕者稀零。应该修改《地皮法》关系法规，法规“农地应归耕者照章取得统共权”；并法规以下团体或私东谈主不得为农地统共者：寺庙；宗祠，以前不登大雅号及义庄亦同；其他公私法东谈主；现任文武仕宦在荐任职以上者；现任中等以上学校校长及教职员，薪俸在百元以上者；其他。对于这种限度性法规，赵凤喈解释说这些团体或私东谈主可稀零农地之外之城市地皮、丛林地、瘠土等，但不得稀零农地，当代法律以社会利益为本位，不似十八世纪的法律以个东谈主权利为本位，若令这些私东谈主或团体占有农地，其不知或不善利用，则有损于社会利益。此外，还应根除民法上的永佃制，应该以和平纪律使非农民于十年内售让已有的农地。至于城市地皮，亦应法规个东谈主稀零之最高额；至于瘠土，应将西北区瘠土留作安插造谣兵佐之用。[95]

三、学术史定位

（一）治学特质

赵凤喈治学谨严，他曾撰写学术书评，为著者挑出多处作假，“但愿国内努力于法学著述者，多用点‘拈花针’的工夫，尤其于法文的解释，不可施‘大刀阔斧’的技巧，若望文生意，一出一入，将烽火无数的生命财产，即就教训不雅点言，著述家弗成慎言，亦将启青年学子紧张之习。”[96]通不雅赵凤喈的生平与学术想想，可见他有以下特质：

第一，深具法治信仰与规则毅力。他认为，“欲久安长治，不可不足时确立一种比较合理的轨制”。[97]莫得法律，就莫得温顺纪律，民主与科学都会受到冷情摧折。他一世以法律为业，一世信仰法治，认为中国要竣事富强，必须走法治之路。在有法律处，他主张严格解释法律。

第二，注重法律表率外的社会实践，领有社会办事感。赵凤喈不是埋头书房只知作念死学问，抗战时期寄居云南，他探访了大理的司法状态和云南的法律习惯，找寻问题所在，建议改革建议。在抗战开国的时期配景下，他“个东谈主对于内地法律习惯（Legal Traditions）的探访，亦认为系开国是业之一端，这是多年蓄意为之而未暇入辖下手的。”[98]赵凤喈关注中国社会中的农村问题、妇女问题，从法学角度建议设立性意见；还对于考试院的考试、乡村小学编级制、省市接头会的成立、征借海外进款、国大代表立法委员和监察委员的选举、东北问题、国民大会、大赦、地皮改革办法、币制改革、行宪后民气机关改选、政府的作为等问题发表时评文章，规戒时弊，这一切的背后，饱含着他的家国情愫与社会办事感。

第三，对政事当代化、民主化充满信心。抗战时期，赵凤喈认为应该一面抗战，一面开国，开国应以政事设立为中心，而政事设立又必须以民主化为起点，实行选举，“中国应走民主的谈路，不仅是盟国的但愿和饱读动，抑且是国内大无数东谈主士，以至为寰宇荆棘所要求。即国民党自己亦愿还政于民，早卸仔肩。这是铁的事实，无东谈主能否定。试问要走民主之路，除了选举之外，还有其他良法否？选举尽管有缺点，尽管劳民伤财，终是民主国度无可幸免的恶物。况且非论怎么，总比用枪杆子来争夺政权，和平高妙，利益万倍。是以咱们弗成半上落下，只能就选举本领上加以改良，减少缺点。”[99]他认为这些不难学，“中国数千年来的君王政制，既能变转换革，选举是附丽于政制的纪律和本领，也很难料定其学不告成。充其量亦不外是时候与进度上的辞别。”[100]亦认为不应惦记失败，“即令民治主义在中国考验曾失败一次，咱们不妨作第二次之考验。如第二次失败，不妨再作第三按序四次之考验以期底于告成此后止。”[101]他去参选北平市接头员和立法委员，亦然以一己之身践行民主制，或可谓知其不可而为之。

（二）学术评价

梳理完赵凤喈的想想与学术，结合中国当代学术史，大致可有如下考量：

第一，赵凤喈治学经常，民法、法制史、行政法等各范畴皆有触及。这一方面是时期原因，赵凤喈所处的时期，法学里面各学科之间并无明确界限，最多仅有公法与私法之分，学者治学并不受局限。关联词也要看到，跟着时期的发展，社会单干越来越细，法学里面的单干在加重，王宠惠品级一代法学家治学不局限于一科，[102]但是自第二代法学家启动，治学启动出现专科化单干，赵凤喈虽然治学触及法学多个部门，但并非像王宠惠那样于宪法、刑法、民法等法学主要部门皆笔底生花。

另一方面，赵凤喈治学范畴广跟他在清华的任教经历不无关系。国立清华大学成立之初，法学院设政事、经济两系，暂缓设立法律学系，将法律课程附设于政事学系内；1932年，清华大学获教训部批准设立法律学系，但只是两个半月后，即被教训部训令暂缓招生。[103]经过与教训部反复调换，最终无力回天，故于1934年决定停办法律学系，法律课程仍附设于政事学系内。[104]赵凤喈正本是法律学系的教授，法律学系根除后，他转到政事学系，负责教授法律课程，那时教授法律课程的教师仅他一东谈主，他需要教训法学多个学科的课程，是故教研相长，一定进度上扩展了他的治学范围。

赵凤喈始终在清华大学法学院政事学系任教，但他与张奚若、浦薛凤、王化成、萧公权、沈乃正等共事不同，他不是政事学家，而是法学家，他属于政事学系的“边际东谈主”，是比萧公权更边际的“边际东谈主”。[105]

第二，“揆诸学术史可见，一个学者能否立于学术之林，非有体系性专著弗成为功。”[106]因此，掂量一个学者的学术水准，单篇论文是不够的，需要看其专著。赵凤喈的著述主要有《中国妇女在法律上之地位》和《民法支属编》，前者为卓越时期的著述，后者有时效性，仅为一时之作。陈寅恪先生曾言，“自昔行家巨子，其关系于民族隆替学术兴废者，不仅在能承续前贤将坠之业，为其托命之东谈主，而尤在能斥地学术之区宇，补前修所未逮。故其著述不错转动一时之风尚，而示来者以端正也。”[107]赵凤喈并非“行家巨子”，但是其《中国妇女在法律上之地位》照实作念到了“补前修所未逮”，是后世统共接头古代妇女问题非论怎么都绕不外去的著述；而《民法支属编》的所讲所论除少数表面性内容不失真义，其余皆已是物是东谈主非，故该书仅具时期真义和学术史上的价值。

第三，从学术著述来看，赵凤喈弗成算是彼时的一流法学家，他与王世杰、王宠惠、钱端升等学术绅士无法等量都不雅；关联词，1948年中央接头院第一届院士提名时，负责社会科学范畴提名的评议员王世杰、陶孟和都提名了他，其后大学院校、具有绝顶收货之专门学会和接头机构提名时，赵凤喈被中央接头院提名，是法律学学科被提名的十六东谈主之一，[108]这在一定进度上表征了他的学术水准，解说他已踏进阿谁时期的前哨。

四、结语

赵凤喈无意是十分方正的，这也导致了院系调整之际他未像绝大无数学者一样调整到北京政法学院等处，因此隐私于历史的尘埃里，致使后世难以觅得他的一丝思绪。

中国自清末以来，甩掉中国传统，继受西纪律治和西纪律学，赵凤喈并非复旧守旧之徒，他在论及民法条规时说“非谓民法之不应抄袭他邦轨制；乃在其参酌糅合之际，未能留意体会各国法制各有其一贯之系统与精神；我国东西摭拾，矛盾之处，在所不免，加之草拟者援笔未能审慎，接头时又众声喧杂，难求主张之一致，于是条规中遗漏打破之景色，无可革职。”[109]他的学术接头，涵盖中国传统法制、法律想想与西纪律制、法律想想，不外是希冀参考古今，博稽中外，调换中国传统与西纪律意，为中国的当代化增添一份能源。

二〇二二年十一月十四日 定稿

附录：赵凤喈著述目次

一、专著

《中国妇女在法律上之地位》，中华教训文化基金董事会社会探访部出书、商务印书馆刊行，1928年头版、1929年重版、1934年国难后初版。（食货出书社1977年版、稻乡出书社1993年版、线装书局2010年版[孙晓梅主编《中国近当代女性学术丛刊》第三册]、山西东谈主民出书社2014年版）

《中国妇女在法律上之地位》，修正本，商务印书馆刊行，无版权页。（“再序”写于1937年8月）

《民法支属编》，国立编译馆、正中书局刊行，1945年头版，1946年沪一版，1947年沪四版，1948年沪三版。[110]（“国立”编译馆1974年版）

二、论文

《农村施济的法律问题》，载《清华学报》第九卷第二期，1934年；《法律批驳》第五百六十三期、五百六十四期、五百六十五期，1934年。

《中国妇女在法律上之地位补篇》，载《社会科学》第一卷第四期，1936年。

《礼治与法治》，载《国立武汉大学社会科学季刊》第六卷第一号，1936 年。

《公事员的侵权办事》，载《社会科学》第二卷第三期，1937年。

《女子财产秉承权之昔日与畴昔》，载《东方杂志》第四十三卷第六号，1947年。

《英好意思陪审轨制的接头》，载《社会科学》第四卷第二期，1948年。（与童介凡伙同）

三、书评

《Par Henry Solus: Les Principes du Droit Civil》，《清华学报》第九卷第四期，1934年。

《胡长清：<中国民法总论><中国民法债编总论>》，载《清华学报》第十卷第二期，1935年。

《Henri Levy-Ullmann: The English Legal Tradition》，载《社会科学》第二卷第一期，1936年。

《范扬：<秉承法要义>》，载《社会科学》第一卷第二期，1936年。

《Par Jean Escarra: Le Droit Chinois》，载《社会科学》第二卷第二期，1937年。

四、批驳

《中国法制史上之适婚年岁》，载《当代批驳》第六卷第一百五十四期，1927年。

《考试——致当代批驳记者》，载《当代批驳》第七卷第一七〇期，1928年。

《乡村小学编级制问题的搜检》，载《青岛教训》第二卷第五期，1934年。

《民法条规的逻辑问题》，载《清华周刊》第四十卷第十一、十二期，1934年；《法律批驳》第五百三十三期，1934年。

《十年工读的回忆》，载《大学新闻》1935年5月14日第三版。

《省市接头会的成立问题》，载《当天批驳》第一卷第十三期，1939年。

《云南法律习惯的探访》，载《当天批驳》第二卷第十三期，1939年。

《大理的司法状态》，载《当天批驳》第四卷第三期，1940年。

《征借海外进款之商榷》，载《时与文》第一卷第六期，1947年。

《畅谈大选》，载《周论》创刊号，1948年。

《忏悔录之一：竞选纪实》，载《周论》第一卷第四期，1948年。

《东北问题》，载《周论》第一卷第十期，1948年。

《国民大会应有的搜检》，载《周论》第一卷第十二期，1948年。

《忏悔录之二：昆明讼师实录（一）》，载《周论》第一卷第十五期，1948年。

《大赦的时机尚未到》，载《周论》第一卷第十六期，1948年。

《忏悔录之三：昆明讼师实录（二）》，载《周论》第一卷第二十三期，1948年。

《评现阶段的地皮改革办法》，载《周论》第二卷第九期，1948年。

《改革币制以后》，载《周论》第二卷第十二期，1948年。

《忏悔录之四：昆明讼师实录（三）》，载《周论》第二卷第十六期，1948年。

《行宪后民气机关改选的原则》，载《呈报》1948年5月2日第二版；《益世报（北京）》1948年5月4日、5日第二版；《浙江民气》第九期，1948年。

《东谈主民对于现政府之企望》，载《目田批判》第一卷第四期，1948年。

清华大学校史馆金富军老师匡助向赵凤喈后东谈主询查其离开清华后的情况，谨致感激！

（作者简介：北京林业大学法学系副教授，法学博士，硕士生导师;原载《清华社会科学》第4卷第2辑（2022），第3-48页；援用请参照原文。）